Tout sur le droit de partage

Le partage est une notion indépendante de la séparation : il concerne tout bien détenu en commun s'il a fait l'objet d'un acte signé (typiquement les biens immobiliers). Au moment de la séparation, la liquidation du régime matrimonial peut entraîner la répartition des biens ("le partage") qui est taxée : c'est le droit de partage.

En préambule, 2 façons de détenir un bien à plusieurs

Il est important de connaître les différentes manières de détenir un bien à plusieurs. En effet, certains régimes de propriété peuvent subsister à la séparation, d'autre pas. Et c'est justement cela qui est taxé ou non : si le régime de propriété ne change pas après la séparation, il n'y a pas d'impôt à payer. C'est notamment le cas de l'indivision si les époux s'accordent pour garder leur bien en indivision après leur séparation.

Pour mieux comprendre, commençons par décrire les 3 façons de détenir un bien à plusieurs.

Le bien acheté dans le cadre du régime de la communauté de biens (époux mariés)

Lorsqu'on est marié sous le régime de la communauté, légale (ce qui est automatiquement le cas lorsqu’on s’est marié sans avoir au préalable rédigé un contrat de mariage devant un notaire), le bien acheté appartient automatiquement à la communauté, c'est à dire à part égale à chaque époux (sauf si un des époux a fait un apport provenant d'une succession ou d'une donation - dans ce cas, on sort l'apport de la valeur du bien et les époux se répartissent le reste de la valeur). 
Par exemple, Jean et Marie sont mariés sous le régime de la communauté de biens. Ils achètent un appartement à 100,000 euros. Marie apporte 20,000 euros que ses parents lui ont donné. Jean et Marie sont tous deux propriétaires en tant que couple, mais à la vente de cet appartement, s'ils se séparent, Jean aura 40% du prix de vente et Marie aura 60% du prix de vente. Si Marie n'avait pas apporté cette donation au départ, ils se seraient partagé le produit de la vente à 50/50.

Le bien acheté en indivision

Le deuxième cas renvoie à l'achat d'un bien “en indivision” : le bien global appartient à chaque copropriétaire au prorata de la somme qu'il déclare mettre dans le bien. C'est le cas des biens achetés par des époux qui sont mariés sous le régime de la séparation de biens, des concubins, partenaires de Pacs. Lorsqu'ils achètent un bien ensemble sans qu’on puisse déterminer qui a mis quoi (par exemple, à partir d'un compte sur lequel figurent des fonds dont l’origine n’est pas déterminée), ils achètent en indivision et dans ce cas précis, chacun possède 50% de l'indivision.
Par exemple, Sophie et Pierre achètent une maison qui vaut 150,000 euros. Ils sont mariés sous le régime de la séparation de bien. Sophie apporte 50,000 euros, Pierre apporte 100,000 euros. A la vente, Sophie aura ⅓ du produit de la vente, Pierre ⅔. En attendant la vente, ils sont “en indivision” sur ce bien que l'on appelle “bien indivis”

Maintenant que nous connaissons les 2 manières de détenir un bien à plusieurs, nous devons voir ce qu'il advient du régime de propriété lors d'une séparation. Tout changement va en effet déclencher ou non le droit de partage.

Que devient le régime de propriété lors d'une séparation ?

Le divorce ou la séparation de corps, quelque soit le régime matrimonial, rend obligatoire la “liquidation du régime matrimonial”. Cela veut dire que l'état oblige les époux à faire le point sur ce qu'ils ont et à se partager leur patrimoine. Lorsque la séparation se fait de manière amiable, ce sont les époux ou les partenaires qui décident de ce que deviennent les biens. Dans le cas contraire, c'est le juge qui décide.

Si le bien fait partie de la communauté

(Cette partie ne concerne pas les partenaires de Pacs et les concubins)

Le bien immobilier peut-être :

1) partagé (les époux s'arrangent pour que chaque bien n'appartienne plus qu'à un seul des deux). Le cas le plus fréquent est que l'un des époux abandonne sa part d'un bien immobilier au titre de la prestation compensatoire.
Exemple : Julie et Serge ont une résidence secondaire évaluée à 200,000 euros. Les époux se mettent d'accord sur une prestation compensatoire de 60,000 euros au bénéfice de Serge. Pour payer cette prestation compensatoire, Julie propose à Serge qu'il garde la résidence secondaire. Dans cet exemple, la valeur de la part de Julie (100,000 euros) est supérieure au montant de la prestation compensatoire (60,000 euros). Pour rééquilibrer le partage, Serge devra donner une somme de 40,000 euros à Julie (c'est aussi ce qu'on appelle “la soulte”) ;

2) rester en indivision, auquel cas les époux détiennent chacun 50% des parts du bien.
Exemple : Marie et Nicolas décident de mettre en location leur appartement pour payer les études des enfants. Ils gardent l'appartement “en indivision” et deviennent ainsi propriétaires séparément du bien indivis ;

3) être vendu.

Si le bien est en indivision, il peut :

1) être partagé ;
2) rester dans l'indivision ;
3) être vendu.

La conséquence en termes de droits de partage

Vous l'aurez compris, dans le cas du mariage sous le régime de la communauté, la nature de la propriété change nécessairement, ce qui n'est pas le cas pour le régime du contrat de séparation de biens, du Pacs ou du concubinage. 

Le cas du partage

Si les époux, partenaires ou concubins, décident de partager leur patrimoine, c'est à dire d'équilibrer leur patrimoine en donnant la pleine propriété d'un ou plusieurs biens à l'un ou à l'autre, la valeur nette des biens est taxée d'un droit de partage.

Ce droit de partage est de 1,8% en cas de divorce (2,5% avant le 1er janvier 2021 et 1,1% à partir du 1er janvier 2022). En cas de séparation de corps, de dissolution de Pacs ou de rupture de concubinage, le droit de partage reste à 2,5% (l'aménagement ne concerne que les couples mariés qui divorcent).

Le cas de l'indivision

Dans le cas où ils sont mariés sous le régime de la séparation de bien, les époux peuvent garder le bien en indivision. Dans ce cas, il n'y a pas de partage et donc pas de droit de partage. 

Dans le cas où les époux sont mariés sous le régime de la communauté, ils peuvent garder le bien commun en indivision à 50/50, mais pour cela ils doivent passer une convention d'indivision … taxée à 2,5% de la valeur nette des biens.

Le cas de la vente

Une des solutions préconisées par certains avocats est de vendre le bien avant de divorcer. Pourquoi ? la raison est simple : on ne paye les droits de partage que si le bien concerné a donné lieu à un partage constaté dans un acte écrit. Or, si le bien immobilier est vendu avant le divorce et que les époux se répartissent le produit de la vente d'un commun accord, sans enregistrer officiellement cet accord (on parle d'accord verbal), les frais de partage ne s'appliqueraient pas.

Les choses seraient simples s'il n'y avait pas un obstacle de taille : lors de la liquidation du régime matrimonial, les époux sont tenus de déclarer sur l'honneur l'ensemble de leur patrimoine, y compris le produit de la vente de leur bien immobilier. Et dès lors qu'ils déclarent la somme, celle-ci est enregistrée par le notaire dans l'état liquidatif : ceci donne lieu à un acte écrit et inclut donc le produit de la vente dans l'assiette assujettie au droit de partage.

C'est pour cette raison que l'on peut lire tout et son contraire dans la presse spécialisée ou non ; les rédactions et les professionnels oscillent entre le conseil de tout déclarer, auquel cas la vente avant le divorce n'a qu'un intérêt limité (au contraire, dans l'empressement on vend toujours moins bien) ou prennent le parti d'inciter les époux à faire valoir le partage oral, auquel cas le produit de la vente n'apparaîtrait pas dans l'état liquidatif.

Conclusion

Rappelons qu'un état liquidatif repose sur une déclaration sur l'honneur, laquelle expose, si elle est mensongère, celui qui la signe à 15,000 euros d'amendes et jusqu'à 1 an d'emprisonnement. Le risque est faible, mais il existe. Sur les autres questions d'ordre plus personnel, nous ne nous prononcerons pas, chaque situation est particulière et chacun est maître de sa tranquillité d'esprit ...

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