Quels sont les dangers du divorce sans juge ?

Toutefois une telle procédure peut avoir des inconvénients. Notamment, elle incite parfois les époux à aller trop vite. Dans la précipitation, ils peuvent avoir tendance à mal évaluer leur patrimoine et à le partager sans réaliser que l'un, ou l'autre, risque d'être désavantagé. Plus globalement, cette procédure risque de les aveugler sur les conséquences du divorce: la garde des enfants, le logement, la réorganisation de la vie quotidienne…

Un divorce déjudiciarisé comportant des dangers et obstacles. Il y a danger quant à l’intérêt de l’enfant ou des époux. Il y a également danger quant à la dispersion du droit de la famille. Certains s’y opposent fortement et exposent de nombreux arguments en sa défaveur en citant tous les dangers liés à cette déjudiciarisation du divorce.

Les dangers du divorce sans juge sont liés à l'importance du rôle des avocats dans la procédure. Le notaire n’effectue qu’un contrôle formel de la convention de divorce, là où le juge contrôlait de manière plus poussée la convention. C’est alors aux avocats d’être prudents dans la rédaction de la convention afin d’éviter une remise en cause dans le futur, par exemple pour un vice de consentement. Les avocats doivent garantir le bon fonctionnement de la procédure de divorce. Chacun des deux époux doit être accompagné par un avocat, et plusieurs rendez-vous peuvent avoir lieu entre les deux parties pour finaliser l’acte de convention de divorce.

Un divorce s’accompagne toujours d'un rapport de force. Le juge aux affaires familiales garantit justement l’équité envers la personne la plus fragile. Il vérifie qu’il y a bien consentement mutuel, absence de pression d’un époux sur l’autre et s’assure des intérêts des enfants. Qui protégera les intérêts des enfants? Certes la réforme prévoit que les enfants pourront demander à être entendus par un juge. Mais encore faut-il qu’ils soient informés de leurs droits. Et quelle protection pour les enfants trop jeunes pour s’exprimer? Qui les défendra si le mode de garde prévu est inadapté ou si la convention signée par leurs parents les dessert?

Le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé recentre le rôle du juge sur sa mission essentielle : trancher des désaccords lorsque les époux ne sont pas parvenus à s’entendre. Les conventions de divorce par consentement mutuel étaient homologuées dans la quasi-totalité des cas, sans modification. Cette mesure permet de bénéficier d’un conseil indépendant et individualisé. Elle vise à garantir l’équilibre de la convention de divorce, qui doit préserver l’intérêt supérieur de l’enfant et les intérêts de chacun des époux. Le divorce par consentement mutuel ne reste judiciaire que lorsqu’un enfant mineur capable de discernement demande à être entendu par le juge. La réforme n’a pas engendré d'augmentation significative du nombre des divorces contentieux.

Un divorce s’accompagne toujours d'un rapport de force. Le juge aux affaires familiales garantit justement l’équité envers la personne la plus fragile. Il vérifie qu’il y a bien consentement mutuel, absence de pression d’un époux sur l’autre et s’assure des intérêts des enfants. Qui protégera les intérêts des enfants? Certes la réforme prévoit que les enfants pourront demander à être entendus par un juge. Mais encore faut-il qu’ils soient informés de leurs droits. Et quelle protection pour les enfants trop jeunes pour s’exprimer? Qui les défendra si le mode de garde prévu est inadapté ou si la convention signée par leurs parents les dessert?

La convention peut être remise en cause notamment au motif du vice de consentement, concernant la liquidation du régime matrimonial par exemple. Les avocats sont prudents dans la rédaction de la convention car il n’y a plus le contrôle du juge, et le notaire n’effectue qu’un contrôle formel. Un des ex-époux peut aussi saisir le juge pour « vice du consentement » s’il estime avoir été victime d’un dol. Un des deux ex-époux peut également saisir le juge pour changer le mode de garde de l’enfant, par exemple lorsque ce dernier grandit. Si la situation d’un des ex change, il doit saisir le juge aux affaires familiales afin de réviser la pension alimentaire et/ou la prestation compensatoire.

Des risques réels sont à prévoir du fait de l’application de ce nouveau régime. D’une part, des frais supplémentaires seront engendrés par la présence obligatoire d’un avocat par époux, et par l’enregistrement de l’accord auprès d’un notaire. Alors qu’une aide juridictionnelle pouvait être accordée pour assurer un accès à la justice aux plus démunis, une telle aide pourra-t-elle mise en place alors même que ce divorce sera déconnecté des tribunaux. Il n’est certainement pas anodin de considérer le divorce comme une convention et de lui appliquer de ce fait le régime du droit des obligations. Les conséquences pourraient être désastreuses. Prenons un exemple concret. Imaginons qu’une convention de divorce doive être annulée car le consentement d’une des parties n’était pas libre et éclairé. En effet, comme pour toute convention, un vice du consentement serait une cause d’annulation d’un divorce. Mais si l’un des époux s’est remarié entre temps, et que son précédant mariage est en fait toujours en vigueur, nous nous retrouvons alors dans une situation de bigamie. Or la bigamie est interdite en France.