Quels sont les caractères du droit coutumier ?

Le droit international coutumier découle d’une pratique générale acceptée comme étant le droit. On trouve cette pratique dans des comptes rendus officiels d’opérations militaires, mais aussi dans toute une gamme d’autres documents officiels, y compris les manuels militaires, la législation nationale et la jurisprudence. L’exigence que cette pratique soit acceptée comme étant le droit est souvent désignée par l’expression opinio juris. C’est le critère qui permet de distinguer entre les pratiques fondées sur le droit et les pratiques qui découlent, par exemple, de décisions politiques. Les États reconnaissent que les traités et le droit international coutumier sont des sources de droit international, et qu’à ce titre ils sont contraignants. L’une des manifestations de la nature contraignante du droit international coutumier est son application par des cours et des tribunaux nationaux et internationaux. De manière générale, le droit international a pour objet de réglementer les relations entre les États, il est donc contraignant pour ces derniers. Il en va de même pour le droit des traités et pour le DIH coutumier, qui régissent les conflits armés entre États. Cependant, l’une des caractéristiques propres au DIH est que certaines de ses règles régissent les conflits armés qui opposent un État à un groupe d’opposition armé, ou plusieurs groupes de ce type entre eux. Les règles relatives à ce type de conflit sont applicables à toutes les parties, qu’il s’agisse d’un État ou d’un groupe d’opposition armé. L’analyse de la pratique des États montre que de nombreuses règles de DIH coutumier applicables dans les conflits armés non internationaux sont contraignantes pour les États comme pour les groupes d’opposition armés.

Pour être assimilé à une coutume, un usage doit répondre à deux critères cumulatifs : L’élément matériel, c’est-à-dire la répétition d’un comportement dans le temps, une fois n’est pas coutume et largement connu de ceux qu’il concerne. L’élément psychologique, la règle coutumière doit avoir été considérée comme obligatoire. La coutume ou règle coutumière est une règle issue de pratiques traditionnelles et d’usages communs consacrés par le temps et qui constitue une source de droit. Reconnue par les tribunaux, elle peut suppléer la loi ou encore la compléter, à condition de ne pas aller à l’encontre d’une autre loi. La coutume peut également venir combler les lacunes de la loi, on parle ici de coutume praeter legem, mais ces cas sont extrêmement rares. Il faut que l’inaction du législateur soit assez longue pour remplir le critère de l’élément matériel, et qu’ainsi la coutume s’installe. La coutume peut-être contraire à la loi, cependant dans ce cas de figure, elle ne sera pas autorisée. S’agissant d’une délégation de pouvoir du législateur à la coutume, celle-ci a même force obligatoire que la loi.